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Que peut le droit pour la condition migrante ? Entretien avec la juriste Idil Atak

Par : Idil Atak

Idil Atak est professeure agrégée au Département de criminologie de l’Université Ryerson et directrice d’édition du International Journal of Migration and Border Studies.

Comment répondre au besoin de protection de catégories importantes de personnes migrantes et surtout comment démocratiser le droit à la mobilité pour le rendre moins inégalitaire? La juriste Idil Atak donne d’importants éléments de réponse en explorant quelques leviers juridiques qui sont à notre portée. L’échange permet de prendre la mesure des logiques de déni de citoyenneté induites par les États. Plus encore, il permet de cerner quelques-uns des avatars de la souveraineté des États en matière migratoire, rendant à tout le moins son interrogation impérieuse.


Vivre ensemble (VE) : Dans vos travaux vous traitez du rôle de la Cour suprême du Canada. Que pensez-vous des leviers offerts par cette instance pour la défense des droits des migrants réguliers ou irréguliers au Canada?

Idil Atak (I.A.) : Au Canada, depuis 1982, la Charte des droits et libertés fait partie intégrante de la Constitution canadienne et cette charte contient un certain nombre de droits civils et politiques. Cependant, il n’y a pas de droits économiques et sociaux qui y sont protégés. La Cour suprême, dans ses décisions, fait un usage actif de la Charte des droits et libertés pour étendre les droits qui sont disponibles non seulement aux citoyens canadiens mais aussi aux migrants.

J’ai ici en tête le premier arrêt de la Cour suprême, relatif à l’article 7 de la Charte, l’affaire Singh de 1985, qui concernait des demandeurs d’asile déboutés. La Cour suprême a affirmé que cet article sur le droit à la liberté et à la sécurité de la personne s’applique à toute personne qui est présente sur le sol canadien. Il s’agissait de la première interprétation de l’article 7 de la Charte, et elle a été très claire : « La Charte protège toute personne qui relève de la juridiction de l’État canadien, quel que soit le statut juridique de cette personne. » Voici une décision sur laquelle on peut s’appuyer en guise d’exemple. En revanche, l’article 15 de la Charte sur l’égalité devant la loi, égalité de bénéfice et protection égale de la loi, n’a pas à ce jour donné lieu à une interprétation aussi inclusive des droits des migrants. Cela est sans doute dû au fait que la citoyenneté ne figure pas dans la liste des motifs interdits de discrimination qui y sont cités. Donc, mis à part quelques exceptions, le traitement discriminatoire de migrants n’est pas considéré problématique sous l’angle du droit à l’égalité. Et c’est paradoxal, puisqu’un migrant qui est résident permanent au Canada est aussi un futur citoyen. On voit bien que la question des travailleurs migrants à statut temporaire est largement laissée en plan.

(VE) :  Vous critiquez le pouvoir souverain des États face aux migrants, surtout ceux qu’ils qualifient d’« illégaux ». Ces migrants demandent, dans la majorité des cas, le statut de réfugié. Pensez-vous, comme certains auteurs, à la nécessité de réformer la Convention relative au statut de réfugié de 1951 vers une plus grande ouverture de ce statut?

 (I.A.) : Il s’agit d’une question qui préoccupe beaucoup la communauté internationale. Comme vous le savez peut-être, en septembre 2016, l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté une déclaration pour les réfugiés et les migrants. En vertu de cette déclaration, les Nations Unies se sont donné comme mission de rédiger deux grands pactes : un pacte mondial sur les réfugiés et un autre pour des migrations sûres, ordonnées et régulières. Il y a donc une reconnaissance implicite que le régime juridique actuel de protection des réfugiés est défaillant et limité. Et, il y a des efforts qui sont faits pour trouver des solutions.  Je suis d’avis, avec d’autres, que toute discussion ou renégociation des termes de la Convention de 1951 butera sur l’incapacité de conclure une Convention qui soit aussi protectrice que celle de 1951. Le contexte géopolitique actuel n’aide pas. La majorité des États considèrent les demandeurs d’asile comme un fardeau pour leur système social et économique, si ce n’est un risque pour leur sécurité, ou comme de « faux réfugiés ». On peut clairement constater cette approche défensive dans le faible nombre de réfugiés réinstallés par les pays industrialisés – surtout occidentaux – et dans leurs politiques d’asile de plus en plus restrictives.

Le risque de renégocier la Convention de 1951 est de voir disparaître certains acquis, puisque cette convention demeure avant tout un instrument de protection des droits humains des réfugiés. En effet, elle inclut toute une série de droits civils et socio-économiques comme le droit de propriété, le droit d’association ou encore le droit d’ester en justice. Malgré tous les défauts de la Convention de 1951, certains sont d’avis qu’il faut la préserver comme telle pour éviter de perdre les droits et libertés qui sont reconnus aux réfugiés. Je fais partie des personnes qui pensent qu’en cas de négociation d’une nouvelle convention, les États seraient réticents à offrir les mêmes droits et libertés et par conséquent un niveau de protection équivalant à celui de la Convention de 1951

Je suis d’avis, avec d’autres, que toute discussion ou renégociation des termes de la Convention de 1951 butera sur l’incapacité de conclure une Convention qui soit aussi protectrice que celle de 1951. Le contexte géopolitique actuel n’aide pas. La majorité des États considèrent les demandeurs d’asile comme un fardeau pour leur système social et économique, si ce n’est un risque pour leur sécurité, ou comme de « faux réfugiés ».

(VE) :  Comment peut-on expliquer le refus du Canada de signer la Convention sur les droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille de 1990 et entrée en vigueur en 2003? Cela est important à aborder car elle octroie aux personnes migrantes une gamme de droits fondamentaux, que leur statut soit régulier ou irrégulier.

(I.A.) : Il faut d’abord dire qu’aucun pays développé n’a ratifié cette convention qui protège tant les migrants « légaux » que ceux en situation irrégulière. Or les États sont extrêmement réticents à offrir des protections aux migrants irréguliers. En deuxième lieu, le Canada est convaincu qu’il possède des outils juridiques nécessaires pour protéger dûment les droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille. Selon cette approche, le Canada n’aurait pas besoin d’adhérer à la Convention, puisque le droit national serait tout aussi, si ce n’est plus, efficace à cet effet. Or cet argument est loin d’être fondé. Des recherches récentes[1] montrent, par exemple, que des travailleurs temporaires dits « peu qualifiés » doivent faire face à des défis considérables quant à la protection de leurs droits. Une troisième raison découle d’une certaine défiance envers les mécanismes internationaux de supervision. Le Canada n’est pas disposé à voir ses politiques d’immigration et le traitement qu’il réserve aux migrants et aux membres de leur famille passer à la loupe par un comité d’experts des Nations Unies. Il sait qu’un tel comité éventuellement va venir montrer du doigt les problèmes dans notre système et nous demander de les corriger. Cela restreint la souveraineté de l’État.

(VE) :  Y a-t-il une plus grande ouverture du côté européen que du côté canadien?

(I.A.) : Je pense que le contexte historique est très différent. En Europe, il y avait cette volonté d’intégration après la Seconde Guerre mondiale qui a conduit à la mise en place du Conseil de l’Europe et à la rédaction de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, mieux connue sous le nom de Convention européenne des droits de l’homme. Maintenant, 48 États sont parties prenantes de cette convention. La Cour européenne des droits de l’Homme de Strasbourg, à travers sa jurisprudence, continue de préciser le contenu des droits humains et des obligations étatiques découlant de la Convention. Cela a aidé, non sans difficultés, à l’émergence d’une communauté de valeurs et d’un certain accord sur des principes communs relatifs à la mise en œuvre des droits humains. De même, l’Union européenne a joué un rôle majeur dans ce contexte. À partir des années 1950 et surtout depuis la chute du mur de Berlin, il y a eu une volonté de la part des États nouvellement indépendants de faire partie du club européen. Des conditionnalités d’adhésion à l’Union européenne ont assuré des progrès en termes de démocratisation et de respect des droits humains, y compris de migrants. Par conséquent, grâce à ce processus d’intégration, l’Europe a une culture de partage de compétences nationales. Cependant beaucoup reste à faire comme en témoignent les discours populistes de droite et les mesures anti-immigrants, surtout dans les pays de l’Europe centrale et de l’Est, depuis la « crise des réfugiés » de 2015.

Au Canada nous sommes historiquement et géopolitiquement dans un contexte différent. Nous ne faisons pas partie d’un projet d’intégration comme en Europe, nous ne sommes  pas liés par des institutions supranationales dont les décisions en matière de droits humains ont la force juridique obligatoire. D’ailleurs, lorsqu’il s’agit du traitement des migrants, le Canada ne suit pas toujours les recommandations des organes comme le Comité des droits de l’homme de l’ONU, et estime qu’il dispose de moyens juridiques internes efficaces pour protéger les migrants. Cela n’est pas toujours vrai. Donc, les institutions supranationales ont souvent le mérite de rappeler les États à l’ordre au sujet de leurs obligations envers les  migrants et les réfugiés. On voit en fait une prolifération de jugements, décisions, rapports et recommandations de la part de ces institutions de protection de droits humains qui attirent l’attention sur le sort des migrants dans diverses régions du monde. Ceux-ci dénoncent notamment des obstacles insurmontables érigés par les États afin de dissuader et d’empêcher les demandeurs d’asile d’accéder à leur territoire, que ce soit la construction des murs, l’utilisation de caméras et d’autres technologies de surveillance à leurs frontières ou bien des accords conclus avec les pays d’origine et de transit pour qu’il détiennent et renvoient les migrants. Donc, tant ces politiques dites d’externalisation des contrôles migratoires que le traitement réservé aux migrants, comme l’obligation des États de respecter le principe de non-refoulement, sont sous la loupe des institutions supranationales.

(VE) :  Plus largement, au Canada, quelles sont les conséquences des récentes modifications au système de protection des réfugiés mises en place au cours des 20 dernières années, et est-ce que celles-ci sont réductibles au seul règne des conservateurs?

(I.A.) : En ce qui concerne l’immigration et le droit des réfugiés, on voit depuis une trentaine d’années une réelle réduction des droits. Cela est surtout visible dans le cas des demandeurs d’asile. Sous le gouvernement fédéral conservateur de Stephen Harper, il y a eu beaucoup de changements à portée restrictive : ils avaient un « agenda politique » vraiment anti-réfugiés. Mais, les conservateurs n’étaient pas une exception. Les politiques répressives à l’égard des demandeurs d’asile datent de plus loin et visent à limiter le nombre de ces demandeurs. Elles ont été justifiées par le recours au discours faisant référence à l’atteinte à la souveraineté territoriale, à l’intégrité du système d’immigration et à la menace sécuritaire. Les réfugiés en pâtissent encore.

Évidemment, les attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux États-Unis ont marqué globalement la position des États, lesquels ont procédé à un resserrement des mesures aux frontières afin de limiter l’accès à leur territoire. Nous avons eu aussi un renforcement de la coopération entre les États en matière de sécurité frontalière et de contrôle accru des mouvements  migratoires : échanges d’informations sur les personnes qui voyagent, utilisation des passeports biométriques, profilage… C’est une combinaison de plusieurs facteurs.

Mais on peut dire que le 11 septembre 2001 a conduit à une transformation des lois et surtout à un changement considérable des pratiques de leur mise en œuvre, mettant à profit la discrétion administrative considérable dont disposent les décideurs dans ces matières qui touchent désormais le discours de la sécurité nationale. Les demandeurs d’asile et les migrants irréguliers sont traités comme des criminels. Ces mesures, hélas, ne sont pas le fait que des partis conservateurs, ici comme ailleurs.

(VE) :  Est-ce que vous constatez une certaine réduction des contrôles depuis l’élection de Justin Trudeau?

 (I.A.) : Le discours du nouveau gouvernement se veut plus ouvert à l’égard des immigrants, y compris des réfugiés. Le gouvernement de Justin Trudeau a tenu sa promesse électorale de réinstaller rapidement plus de 25 000 réfugiés syriens et même plus. On peut toutefois regretter ici que d’autres groupes de réfugiés, comme des Somaliens ou des Érythréens n’aient pas bénéficié d’un tel sursaut de générosité de la part du gouvernement. Le Canada aurait certainement pu réinstaller plus de réfugiés en faisant un usage plus effectif des systèmes de parrainage gouvernemental et privé. Beaucoup de pays admirent notre système de parrainage privé, mais les obstacles logistiques et administratifs plombent ce système. Le gouvernement fédéral devrait éliminer ces obstacles.

Le gouvernement de Trudeau a également fait preuve d’une certaine ouverture à l’égard des demandeurs d’asile; ce qui n’était pas le cas du gouvernement conservateur qui recourait à un discours négatif et criminalisant à l’égard de cette population. Juridiquement, il y a eu quelques améliorations, surtout dans la condition des résidents permanents qui avaient vu certains droits restreints sous le gouvernement Harper.

S’agissant des demandeurs d’asile, des changements significatifs se font toujours attendre, et ce, depuis l’élection du gouvernement Trudeau qui remonte à presque trois ans maintenant. Il est vrai que le nouveau gouvernement s’est montré plus clément à certains égards. Par exemple, à la suite d’une décision de la Cour fédérale, le gouvernement a restauré le droit aux soins de santé des réfugiés. Autre exemple positif : le jugement daté de 2015 de la même cour reconnaissant le droit d’appel à la Section d’appel de la Commission de l’immigration et du statut de réfugiés, CISR. Rappelons-nous que le gouvernement Harper avait créé de nouvelles catégories de demandeurs d’asile et leur avait renié le droit d’appel. Or, le gouvernement Trudeau a reconnu l’importance du droit d’appel pour les demandeurs d’asile et a accepté le jugement de la Cour fédérale. Cela montre que le gouvernement actuel est moins hostile aux demandeurs d’asile.

Le traitement réservé à l’« étranger désigné » dans notre loi est non seulement contraire à la Charte, mais aussi à l’approche humanitaire dont nous sommes si fiers. Le gouvernement Trudeau devrait éliminer cette catégorie de demandeur d’asile, de même que bien d’autres dispositions répressives introduites par le gouvernement précédent.

Toutefois, il n’a pas pris les mesures nécessaires pour changer les politiques les plus restrictives prises par le gouvernement Harper : je pense au cas des « étrangers désignés », une de ces nouvelles catégories de demandeurs d’asile. Il s’agit d’une personne qui arrive au Canada irrégulièrement, en groupe, et avec l’aide d’un passeur. Cette personne sera considérée comme un « étranger désigné » après notification par écrit par le ministre de la Sécurité publique. Elle sera détenue automatiquement et sa demande d’asile sera examinée dans le cadre d’un régime exceptionnellement restrictif. Le but étant de punir cette personne pour son arrivée irrégulière au pays par recours au passeur, et de la renvoyer du Canada le plus vite possible. Le traitement réservé à l’« étranger désigné » dans notre loi est non seulement contraire à la Charte, mais aussi à l’approche humanitaire dont nous sommes si fiers. Le gouvernement Trudeau devrait éliminer cette catégorie de demandeur d’asile, de même que bien d’autres dispositions répressives introduites par le gouvernement précédent.

(VE) :  À partir d’une perspective comparative, est-il vraiment possible de dire que des politiques moins restrictives donneraient lieu à une vague d’immigration massive comme le laissent entendre les États?

 (I.A.) : La recherche[2] montre que les mesures restrictives n’arrêtent pas les flux migratoires, mais criminalisent les demandeurs d’asile et les migrants irréguliers et mettent leur vie en danger. Il faut une ouverture réglementée des frontières qui prenne en considération tous les objectifs qui sous-tendent notre système d’immigration et de protection des réfugiés. Actuellement, les objectifs dits de sécurité priment sur ceux consistant à sauver des vies. Prenez l’exemple de l’Entente de tiers pays sûrs entre le Canada et les États-Unis. Il s’agit d’un accord de gestion des demandes d’asile entre les deux pays qui exige que les demandeurs d’asile présentent leur demande dans le premier pays sûr où ils arrivent, à moins d’être visés par une exception prévue par l’Entente. Or, cette entente s’applique surtout aux postes frontaliers canado-américains et non pas à des demandes introduites sur le sol canadien, par exemple par ceux qui traversent la frontière illégalement. Il n’est pas surprenant qu’une telle entente ait engendré une augmentation de l’immigration irrégulière au Canada, surtout après l’élection du président Donald Trump.

Les États-Unis, surtout dans le contexte actuel, ne représentent certainement pas un pays sûr pour les demandeurs d’asile appartenant à certains groupes religieux ou ethniques. Notre voisin est aussi réputé pour sa détention systématique des demandeurs d’asile, y compris des enfants, en leur reniant des droits procéduraux les plus élémentaires, comme le droit à un conseil juridique ou à un interprète. Il n’hésite pas non plus à expulser les réfugiés vers des pays où prévaut la persécution. Or, le gouvernement canadien sait que cette entente est contre-productive. Si les gens pouvaient déposer leurs demandes à la frontière, ils n’auraient pas besoin de la traverser illégalement. Elle augmente aussi la vulnérabilité des personnes et des familles. La meilleure solution serait d’abolir cette entente avec les États-Unis.

En résumé, je suis pour une ouverture réglementée des frontières. Tout est dans la planification, tout est dans la réglementation de la mobilité, tant pour les demandeurs d’asile que pour les migrants économiques. Par ailleurs, les États sont toujours tenus de respecter les droits humains de toute personne se trouvant à leur territoire. La Déclaration de New York de septembre 2016 et les débats sur les deux pactes mondiaux de l’ONU nous montrent clairement que les politiques répressives ne conduiront qu’à l’impasse et n’arrêteront pas les migrations non désirées.

(VE) :  Comment pensez-vous, en tant que juriste, plus globalement la question du droit à la mobilité dans la configuration qu’ont prise les déplacements de population? On finira avec ce dernier point.  

 (I.A.) : La liberté de mouvement est un droit humain fondamental. Cela est affirmé dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, et dans plusieurs instruments juridiques internationaux et nationaux, tels que les deux pactes des Nations Unies de 1966 ou la Charte canadienne des droits et libertés. Toute personne a droit de quitter tout pays et d’entrer dans son propre pays. La plupart des pays dans le monde, avec quelques exceptions, ont une jurisprudence plutôt libérale par rapport à ces éléments de la liberté de mouvement. Sur une note un peu positive, nous voyons émerger différentes interprétations convergentes ou explorant différentes parties de la liberté de circulation, ce qui est une bonne chose. Ce n’est pas suffisant, hélas, nous devons avoir plus de jurisprudences interprétatives.


Entretien réalisé par Mouloud Idir, coordonnateur du secteur Vivre ensemble au Centre justice et foi et Maxime Martel, doctorant au Département des sciences juridiques de l’UQAM et titulaire de la bourse Bertrand 2017-2018 du Centre justice et foi.

[1] Delphine NAKACHE et Paula J. KINOSHITA, « The Canadian Temporary Foreign Worker Program : Do Short-Term Economic Needs Prevail over Human Rights Concerns ? », (2010) IRPP Study 5; Ethel TUNGOHAN, Changes to the Temporary Foreign Worker Program and Caregiver Program, Policy Brief. Documents accessibles sous ces liens : http://irpp.org/fr/research-studies/en-fr-82/ ; http://philippinereporter.com/2016/05/27/changes-to-the-temporary-foreign-worker-program-and-caregiver-program/

[2] D.S. Massey, J. Durand et K. A. Pren, « Why border enforcement backfired? », American Journal of Sociology, 121(5) 2016, 1557-1600.