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DOSSIER : - Le droit à  la mobilité comme droit à  l’autodétermination Vol. 23 Num. 82

Le droit à  la mobilité comme droit à  l’autodétermination Vol. 23 Num. 82

SOMMAIRE DU BULLETIN

Webzine Vol. 23 no 82
ÉTÉ 2016

L’universalité des droits de l’homme à  l’épreuve des politiques migratoires

Par : Danièle Lochak

L’auteure défend l’idée que la fermeture des frontières et les barrières qu’on dresse devant les migrants ne menacent pas seulement la liberté de circulation – qui n’est pas garantie en tant que telle par le droit international –, mais aussi d’autres droits et libertés dont la liberté de circulation est la condition d’exercice. Ce faisant, le droit de chercher asile pour échapper à la persécution, la liberté individuelle qui implique le droit de ne pas être arbitrairement détenu ou encore le droit à la vie deviennent factices.

Droit des individus et entraves étatiques
Les politiques d’immigration des États occidentaux fondées sur la fermeture des frontières, et notamment la politique européenne d’immigration et d’asile sur laquelle portera notre analyse, ont des conséquences négatives et parfois dramatiques sur les droits fondamentaux des migrants.

Elles ont d’abord des effets sur la situation des étrangers installés régulièrement sur le territoire des États dits « d’accueil », en entravant l’exercice normal d’un certain nombre de droits dont ils sont pourtant censés jouir. On pense par exemple aux obstacles mis à l’immigration de famille sous couvert d’intégration, à la politique restrictive de reconnaissance de la qualité de réfugié ou encore à la précarisation des bénéficiaires de l’immigration « choisie ». 

Elles ont aussi des répercussions sur la situation de ceux qui, par l’effet de ces législations et de ces pratiques restrictives, sont maintenus en situation irrégulière. La plupart des droits sociaux sont refusés aux sans-papiers, soumis par ailleurs à une traque policière multiforme. S’y ajoutent les renvois forcés, l’enfermement pour des périodes de plus en plus longues, les mauvais traitements qui inévitablement les accompagnent. Il faudrait encore évoquer les dérives plus générales engendrées par ces politiques comme l’accoutumance à la répression, l’encouragement à la xénophobie, l’incitation à la délation… –autrement dit, une dégradation de l’esprit public et la remise en cause d’un certain nombre de principes démocratiques.

Ces politiques ont enfin un impact sur le sort de tous ceux – migrants économiques et réfugiés confondus, si tant est qu’on puisse encore les distinguer – qu’elles visent à empêcher d’atteindre les frontières de l’Europe.

Pensée d’État et souveraineté : des droits nationalisés
D’un point de vue historique, on relève un paradoxe : la liberté de circulation n’a été appréhendée comme un droit subjectif appartenant à chaque individu qu’à l’époque moderne, à partir du XVIe et du XVIIe siècles, au moment même où la constitution d’États jaloux de leur souveraineté était inéluctablement amenée à en restreindre la portée. Car la souveraineté de l’État entre directement en conflit avec la liberté de circulation, et c’est précisément sur l’articulation entre l’une et l’autre que la doctrine du droit international s’est très tôt interrogée. « La migration est, et a toujours été, un formidable laboratoire de l’évolution du droit international général. Depuis les origines de cette discipline juridique, la condition de l’étranger a constitué un aiguillon du droit international. Elle est longtemps demeurée son thème de prédilection[1] ».

S’il vaut la peine de rappeler la façon dont les auteurs ont pensé la liberté de circulation dans le passé, c’est parce qu’on y trouve énoncées des problématiques dont certaines paraissent encore d’une brûlante actualité. La doctrine du droit international a toujours été tiraillée entre deux conceptions opposées : l’une, héritière de Vitoria et Grotius, faisant prévaloir la liberté de communication sur les prérogatives des États; l’autre, représentée notamment par Vattel, proclamant au contraire le droit des États souverains de défendre l’entrée de leur territoire aux étrangers en fonction de leurs intérêts propres.
Le droit positif, lui, considère la souveraineté des États comme incontestablement première et la liberté de circulation des individus seconde. Au regard des conventions relatives aux droits de l’homme, aucun État n’est tenu d’accepter l’entrée et la présence sur son territoire d’un individu qui n’est pas son national. Les textes ne reconnaissent de droits qu’aux nationaux :

« Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays » (Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, art. 13-2). 
« Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d'entrer dans son propre pays » (Pacte international sur les droits civils et politiques, art. 12-4).
« Nul ne peut être privé du droit d'entrer sur le territoire de l’État dont il est le ressortissant » (Protocole n° 4 à la CEDH, art. 3-2).
 

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a rappelé à plusieurs reprises que ni sa Convention ni son Protocole n° 4 ne garantissaient en soi le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays déterminé. Chaque arrêt pose comme prémisse la souveraineté de l’État, indiquant que « les États contractants ont le droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire ». Ce principe « bien établi » est présenté comme une norme supérieure aux droits de l’homme dont la protection est demandée, même si ceux-ci viennent limiter le pouvoir discrétionnaire des États : on peut se reporter ici à la jurisprudence fournie et bien connue relative à l’article 8, d’une part, qui protège la vie privée et familiale et à l’article 3, d’autre part, qui, prohibant la torture et les traitements inhumains et dégradants, interdit aux États de renvoyer un étranger vers un pays où il risquerait d’être victime de tels traitements.

La souveraineté des États joue même lorsque se trouve en cause le droit d’asile. La Déclaration universelle de 1948 proclame que « devant la persécution toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays » (art. 14). Mais elle ne reconnaît pas un véritable droit à l’asile, puisque chaque État reste maître de décider souverainement s’il entend ou non accepter sur son territoire l’étranger qui réclame protection, sous réserve de ne pas le renvoyer vers son pays d’origine. La convention de Genève n’oblige pas elle non plus les États à accueillir les réfugiés sur leur territoire, se bornant à énoncer un principe de non-refoulement qui interdit de les renvoyer vers le pays de persécution.

Le pouvoir discrétionnaire des États de contrôler leurs frontières n’est toutefois pas illimité : leurs prérogatives souveraines trouvent leurs limites, en matière d’immigration comme dans d’autres domaines relevant de cette souveraineté, dans les principes et les règles du droit international, parmi lesquels figure la reconnaissance des droits fondamentaux sur une base universelle, incluant donc les étrangers comme les nationaux. Par conséquent, si aucun texte international n’oblige explicitement les États à laisser entrer et résider sur leur territoire quiconque n’est pas leur ressortissant, les restrictions apportées à la liberté de circulation transfrontières ne doivent pas aboutir à priver d’effet ces droits fondamentaux, sauf à violer les principes du droit international.

Il faut rappeler ici le changement essentiel intervenu depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. La Charte a posé comme objectif aux Nations Unies de favoriser « le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous »; et le principe qui ressort des textes, c’est que la jouissance des droits de l’homme, puisqu’ils sont universels, doit être reconnue à l’étranger comme au national : la summa divisio traditionnelle entre le national et l’étranger cède devant la reconnaissance des droits de tout être humain, et la souveraineté des États trouve sa limite dans l’obligation de respecter ces droits.
Or, en empêchant les migrants d’utiliser les modes de déplacement normaux – en raison de la politique des visas et des sanctions contre les transporteurs, notamment –, on les livre aux passeurs et au racket. En érigeant sur leur chemin toujours plus de murs et de barbelés, on les contraint à trouver des voies de contournement dangereuses aux conséquences parfois mortelles. En les renvoyant vers des pays de transit guère soucieux du respect des droits de l’homme et du droit d’asile, on leur fait courir le risque, au mieux, de demeurer dans des conditions de vie précaires dans un pays qui n’est pas prêt à les accueillir, mais aussi de croupir dans des camps pendant une durée indéfinie, de subir des traitements inhumains, et finalement d’être renvoyés vers des pays où leur vie et leur intégrité physique sont menacées.

Parmi les droits sacrifiés à la fermeture des frontières, sans prétention à l’exhaustivité et en se limitant aux droits qui ont le caractère le plus absolu, on peut citer : le droit de quitter son pays, la liberté individuelle, le droit d’asile, ainsi que ces droits théoriquement indérogeables que sont le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit à la vie.

Pour une politique des droits de l’homme
Le droit à l’émigration apparaît comme un attribut essentiel de la liberté individuelle, l’expression d’un droit d’autodétermination personnelle. Son importance est reconnue par les conventions internationales qui, à la suite de la Déclaration universelle des droits de l’homme, proclament toutes le droit de quitter tout pays, y compris le sien[2]. Or ce droit, proclamé en 1948 contre les pratiques des pays autoritaires et totalitaires, est aujourd’hui directement contredit par la banalisation du concept d’« émigration illégale » et par le fait que les pays d’origine ou de transit, sous la pression des pays du Nord, érigent en délit la sortie du territoire sans autorisation[3].

La dénégation de la liberté de circulation aboutit aussi à priver les migrants de cet autre droit fondamental qu’est la liberté individuelle, c’est-à-dire le droit de ne pas être arbitrairement détenu. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques dispose que « Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne… Nul ne peut être privé de sa liberté, si ce n'est pour des motifs et conformément à la procédure prévus par la loi. » (art. 9). Or, non seulement l’enfermement des étrangers est devenu un élément constitutif des politiques d’immigration et d’asile à l’heure de la mondialisation, mais il se fait dans des conditions qui sont bien loin de respecter le principe posé par le Pacte. Tous les pays européens, aujourd’hui, ont adopté des textes qui permettent de priver de liberté les étrangers pendant une période allant de quelques jours à une durée « indéfinie », que la directive « retour »[4] de l’Union européenne, qui lie les États membres, a limitée à… dix-huit mois. Le phénomène est amplifié par l’« externalisation » de la politique européenne d’immigration et d’asile qui débouche sur la création de centres fermés – autrement dit des camps[5] – à l’extérieur des frontières de l’Union européenne.

Sont maintenus dans ces camps des étrangers coupables – ou soupçonnés – d’un même et seul « délit » : celui d’avoir franchi ou tenté de franchir illégalement des frontières ou de s’être maintenu illégalement sur un territoire. Comme le relèvent avec constance les organisations internationales chargées de la protection des droits de l’homme, non seulement l’enfermement des migrants constitue une atteinte grave à la liberté individuelle, mais il engendre souvent d’autres atteintes à des droits fondamentaux. Dans ces lieux s’applique au mieux un droit dérogatoire, un droit d’exception, quand ils n’échappent pas à toute forme de régulation juridique. Les droits fondamentaux y sont donc mal ou pas du tout assurés : privés de la liberté d’aller et venir, les occupants sont généralement privés aussi de la plupart des garanties minimales reconnues aux personnes détenues dans un État de droit, tel le droit de connaître la durée de sa détention ou d’accéder à un juge. Ils sont exposés à subir brutalités et violences ou d’autres formes de traitements inhumains et dégradants : privation d’identité par la confiscation ou la destruction volontaire des papiers pour échapper au rapatriement, utilisation de numéros matricules, « marquage » des détenus à l’encre indélébile…
 
Besoin de protection et droit à la vie : pour un droit à l’autodétermination personnelle
Le droit d’asile se réduit lui aussi comme peau de chagrin. En verrouillant l’accès à leur territoire des étrangers en général, les pays européens interdisent du même coup à ceux qui ont besoin d’une protection de trouver une terre d’accueil, en violation de la convention de Genève sur les réfugiés qu’ils ont tous ratifiée. Les migrants interceptés en mer sont le plus souvent immédiatement refoulés et, lorsqu’ils parviennent à atteindre le sol d’un pays européen, ils courent le risque d’être renvoyés vers des pays de transit peu soucieux du respect des droits de l’homme et du droit d’asile puis, finalement, vers les pays qu’ils avaient justement voulu fuir : en violation, par conséquent, du principe de non-refoulement consacré tant par la convention de Genève que par la Convention contre la torture et rappelé par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

La politique des visas, si elle ne vise pas de façon spécifique les demandeurs d’asile, a néanmoins des conséquences plus graves pour eux qui ne peuvent se procurer passeport et visa et sont obligés, pour fuir, de recourir aux passeurs et aux faussaires, à des tarifs toujours plus élevés et avec des risques sans cesse accrus. Le visa de transit aéroportuaire imposé aux ressortissants de pays tiers dont la liste est fixée au niveau européen, mais que chaque État peut encore compléter à sa guise – pays qui sont précisément ceux d’où proviennent en très grande majorité des demandeurs d’asile –, a pour effet et même pour objectif délibéré de bloquer le départ de migrants susceptibles de demander l'asile lors d'un transit.

C’est enfin le droit à la vie qui est dénié à ces hommes et ces femmes qu’on veut à toute force empêcher de parvenir aux frontières de l’Europe. Les drames survenus ces derniers temps en Méditerranée font qu’on ne peut plus ignorer, aujourd’hui, que des milliers de migrants trouvent la mort chaque année en tentant de franchir les obstacles qu’on dresse sur leur route : ils meurent noyés en mer, ils meurent de faim, de chaleur ou de soif en traversant le Sahara, ils meurent de froid en franchissant des montagnes en plein hiver, ils meurent asphyxiés dans les camions qui traversent la Manche, ils meurent en détention dans les camps libyens, ils tombent sous les balles de l’armée ou de la police.

Un droit à la circulation inégalement distribué
Si l’on croit à l’universalité des droits de l’homme, on peut difficilement accepter que des droits aussi fondamentaux que la liberté de circulation, le droit de gagner sa vie ou tout simplement de vivre auprès de ceux qu’on aime soient réservés aux habitants des pays riches, que le droit de fuir la persécution soit dénié à ceux qui en ont le plus besoin, que soient mis en danger et déniés le droit à la vie et à la liberté de dizaines de milliers de migrants dont le seul crime est d’avoir voulu franchir une frontière interdite.
 
Comment accepter de voir s’élargir la fracture qui sépare aujourd’hui le monde en deux humanités distinctes? D’un côté, il y a ceux qui ont eu la chance de naître dans des pays où la démocratie est stabilisée, où les droits de l’homme sont effectifs pour le plus grand nombre, où les gens vivent en paix, mangent à leur faim, sont soignés – et ceux-là peuvent se déplacer librement dans l’ensemble de la planète; de l’autre, il y a ceux qui, nés dans des pays qui sont encore loin d’être « libérés de la terreur et de la misère », selon la belle formule de la Déclaration universelle en 1948, sont assignés à résidence, se voient dénier la liberté de circulation et ne peuvent donc se déplacer qu’en risquant leur intégrité physique et leur vie.

Il est urgent de mettre fin à ces politiques de fermeture des frontières et de proclamer la liberté de circulation comme un objectif à atteindre. Une des conditions pour atteindre cet objectif, c’est de vaincre les préjugés et les fantasmes qui empêchent de penser l’Europe autrement que comme une forteresse assiégée, d’appréhender l’immigration autrement que comme une menace; c’est de déconstruire les idées toutes faites sur l’immigration inculquées par un discours officiel qui a systématiquement martelé que la fermeture des frontières et la répression étaient la seule politique possible.

C’est enfin de semer les germes d’une autre réflexion : une réflexion qui prend en compte la réalité et les conséquences de la mondialisation, qui ne dissocie pas la question des migrations de celle des rapports Nord-Sud non plus que des menaces qui pèsent sur l’équilibre écologique de la planète; une réflexion qui pourrait bien aboutir au constat que, contrairement aux idées reçues, il n’y a pas d’alternative à l’ouverture des frontières.
 
L'auteure est professeure émérite de droit public de l’Université Paris Ouest – Nanterre, membre du Gisti (Groupe d’information et de soutien des immigré-e-s).


1. Vincent Chetail, « Migration, droits de l’homme et souveraineté : le droit international dans tous ses états », in Mondialisation, migration et droits de l’homme : le droit international en question, Vol. II, Bruylant, 2007, p. 23.
2. Le Comité des droits de l’homme, dans son observation n° 27 sur la liberté de circulation, a rappelé que : « 8. La liberté de quitter le territoire d'un État ne peut être subordonnée à un but particulier ni à la durée que l'individu décide de passer en dehors du pays. Se trouvent donc visés le voyage à l'étranger aussi bien que le départ définitif de la personne qui souhaite émigrer. De même, cette garantie légale s'étend au droit de choisir l’État où l'individu souhaite se rendre.  »
3.  On peut citer la loi marocaine du 26 juin 2003 et la loi algérienne du 25 juin 2008.
4. Nom abrégé de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.
5. Pour en savoir, on se rapportera aux travaux de l’anthropologue Michel Agier. Voir notamment ce texte : /fr/ve/article.php?ida=3713&title=la-frontire-le-camp-la-mort-